1. 현황
정보화시대로 접어들면서 컴퓨터, 휴대폰 등의 전자기기가 빠르게 발전하였다. 이로 인해 필요한 정보를 빠르고 쉽게 얻을 수 있게 되었으며 전자기기를 통해 결제, 쇼핑, 주식 매매, 게임 등 다양한 활동을 간편하게 할 수 있게 되었다. 반면에 전자기기를 이용한 개인정보를 포함하는 활동이 많아지면서 사이버 상에서 발생하는 사이버 범죄도 증가하고 있다. 경찰청 통계자료에 따르면 2014년부터 계속해서 범죄가 증가하다가 2016년 범죄율이 일시적으로 감소하였으며, 이후 다시 계속해서 증가하는 추세를 보이고 있다. 더불어 대검찰청의 통계에 따르면 최근 사이버 범죄뿐만 아니라 컴퓨터나 휴대폰과 같은 디지털 기기 내의 정보가 디지털증거로써 사건 수사 시 이용되거나 법정에서 활용되는 빈도수도 증가하는 추세를 보이고 있다. 과거에 종이문서에만 의존하던 것과는 달리 디지털 자료들의 증거가치가 높아지고 있는 것이다.
2. 문제점
현재 우리나라의 디지털증거법은 2011년 신설된 형사소송법 제106조 제3항과 2016년 개정된 동법 제313조를 제외하고는 법률로 규정하고 있는 내용이 존재하지 않는다. 이와 관련하여 2020년 「검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정」 제41조, 제42조에 관련 내용을 기재한 바 있지만, 별도의 법률이 아닌 준칙상 규정 2개만을 가지고 디지털 증거의 압수수색에 관한 문제가 해소되었다고 보기는 어렵다. 이러한 압수수색에 관한 법률의 부재는 실질적으로 수사 실무의 문제로 이어지게 된다. 적법절차에 따라 진행되어야 하는 수사가, 적법한 것이 무엇인지 알 수 없어 난항을 겪게 된다는 것이다. 디지털 증거의 수사를 위하여 검찰은 예규로, 경찰은 훈령으로 각각 내부 규정을 정하고는 있으나, 이것이 적법절차의 기준으로 판단되기는 어렵다. 실제로 지난 2024년 10월 1일에 개정된 대검찰청 예규(예규 제1449호「디지털 증거의 수집·분석 및 관리 규정」)에서는, 통합디지털증거관리시스템에 보관한 전자정보를 폐기하는 것에 대한 예외 조항인 제54조 제2항이 여러 차례 지적을 받고 삭제되었다. 디지털 증거에 대한 법적 공백은 그 적법성을 판단하지 않은 채 관행을 명문화하게 만들었고, 명문화 된 예규나 훈령은 문제제기가 있을 때 개정되거나, 재판 과정에서 그 적법성을 판단받는 상황에 놓여 있다.
3. 개선방안
- '전자정보'와 '디지털 증거'의 정의 규정
'전자정보'와 '디지털 증거'는 기관마다 다르게 정의하고 있다. 전자정보에 관하여 검찰은 「디지털 증거의 수집·분석 및 관리 규정」 제3조 제1호에서 '정보저장매체등에 기억된 정보'라고 규정하고 있고, 경찰은 「디지털 증거의 처리 등에 관한 규칙」 제2조 제1호에서 '전기적 또는 자기적 방법으로 저장되거나 네트워크 및 유·무선 통신 등을 통해 전송되는 정보'라고 규정한다. 「검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정」에서는 제41조 제1항에서 전자정보를 '컴퓨터용디스크 및 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 이 항에서 “정보저장매체등”이라 한다)에 기억된 정보'라고 언급하고 있다. 디지털 증거에 관하여 검찰은 위 예규 제3조 제3호에서 '범죄와 관련하여 디지털 형태로 저장되거나 전송되는 증거로서의 가치가 있는 정보'라고 정의하고 있으며, 경찰은 위 훈령 제2조 제3호에서 '범죄와 관련하여 증거로서의 가치가 있는 전자정보'라고 명시하고 있다. 이처럼, 전자정보와 디지털 증거 양자의 관계는 내부적인 규정 외에서는 명확하게 정립되어 있지 않고, 기관에서 정의하는 전자정보와 디지털증거의 차이가 분명함에도 불구하고 이들의 통일된 개념이 정의되어 있지 않다. 디지털증거는 법원이 증거능력 인정요건으로서 동일성과 무결성을 요구하고 있다는 점에서 반드시 통일된 정의가 제시되어야 하며, 이는 독립적인 법률을 신설하더라도 해당 정의 규정이 포함되어야 할 것이다.
- '정보'를 압수의 객체로서 명시
정보 자체가 압수의 대상인지에 대하여 여러차례 논의가 있었고, 「검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정」에서는 전자정보를 압수의 대상으로 언급하고 있다. 형사소송법 제106조에서는 '피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여' 증거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건을 압수할 수 있다고 규정하고 있고, 대법원은 2009도2649판결에서 "법관이 압수·수색영장을 발부하면서 '압수할 물건'을 특정하기 위하여 기재한 문언은 이를 엄격하게 해석하여야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장 또는 유추해석하는 것은 허용될 수 없다고 할 것이나(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결 참조), 압수의 대상을 압수·수색영장의 범죄사실 자체와 직접적으로 연관된 물건에 한정할 것은 아니고, 압수·수색영장의 범죄사실과 기본적 사실관계가 동일한 범행 또는 동종·유사의 범행과 관련된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 범위 내에서는 압수를 실시할 수 있다."고 판시한 바 있다.
이와 관련하여 수사기관은 현장에서 수색하여 사건과 관련된 정보를 모두 판단하기는 어렵고, 디지털증거의 진정성 성립이 문제될 경우 해당 증거를 매체에서 찾을 수밖에 없는데, 이를 입증하기 위해서는 매체가 반드시 압수되어야 한다고 주장할 수도 있다. 이를 위해 유체물인 저장매체와 정보를 별도의 압수대상으로 규정하여 저장매체를 압수하고, 필요한 정보에 관하여 별도로 선별하여 추가로 영장을 청구하도록 한다면 피압수자 또는 피의자가 증거를 사후조작할 가능성을 없애고, 국민의 사생활 침해 문제도 최소화할 수 있다. 필요하다면 임기만료로 폐기된 「형사소송법 일부개정법률안」(의안번호 제2116983호, 소병훈의원안)에서 제시되었던, 정보통신서비스 제공자에게 해당 데이터가 변경되거나 삭제되지 않도록 제안하는 방안도 활용할 수 있을 것이다.
- 디지털 증거법의 증거능력을 인정할 수 있는 기준 명시
디지털 증거의 원본과 출력물의 관계성에 관하여 대법원은 동일성과 무결성을 요구하고 있다. 이와 관련하여 2013도2511판결에서는 동일성과 무결성을 입증하기 위한 방법으로서, 1. 해쉬값이 동일하다는 취지로 서명한 확인서면을 교부받아 법원에 제출하는 방법 2. 정보저장매체 원본이 최초 압수 시부터 밀봉되어 증거 제출 시까지 전혀 변경되지 않았다는 사정을 증명하는 방법 3. 법원이 그 원본에 저장된 자료와 증거로 제출된 출력 문건을 대조하는 방법 4. 압수·수색 과정을 촬영한 영상녹화물 재생 등의 방법을 판시하고 있는 바, 위와 같은 방법을 신설하는 법에서 명시해야 할 것이다.
- 압수된 정보의 삭제 및 폐기 의무화
유체물의 압수와 필요한 정보의 선별압수에도 불구하고 범죄혐의와 관계없는 정보를 수집한 경우에는 해당 정보를 삭제하고 폐기할 것을 의무화해야 한다. 특히, 진정성 성립을 위하여 추가로 수집한 정보가 있다면 이 역시 삭제 및 폐기할 것을 의무화해야 할 것이다. 또한, 현재 수사기관 내규에서도 이를 규정하고 있지만 잘 지켜지지 않고 있다는 비판을 받고 있다는 측면에서, 법률에서 의무화하고 이를 위반하는 경우 별도의 처벌을 하는 벌칙 규정을 마련함이 필요해 보인다.
4. 기대효과
기존 법률이 제정될 당시 디지털 증거는 증거로서 고려의 대상이 아니었고, 이로 인해 발생한 법적 공백은 수사실무에 있어 수사기관이 적법절차의 원칙을 따르기 어렵게 만들고 있다. 또한, 명백한 법적인 근거가 없는 정보의 무분별한 수집은 국민의 사생활 침해로 이어진다는 비판을 받고 있다. 따라서 디지털 증거가 증가하는 현대사회에서 디지털 증거법의 입법은 필수적으로 요구된다. 법적으로 정보를 압수의 객체로서 인정하고, 유체물과 정보를 별도로 압수할 수 있도록 규정하면, 사건과 관련된 정보 이상의 것에 대한 압수 및 수색이 줄어들 것이고, 개인정보의 측면에서 국민의 사생활을 보호하는 데에도 이바지할 것이다. 수사기관 측에서도 확실히 압수수색하고자 하는 내용을 전달하여 의정부지방법원 2018노2757 판결에서와 같이 정보에 대한 압수·수색이 요청된 것이 아니었다는 이유로 증거로써 인정받지 못하는 일을 방지할 수 있을 것이다. 또한, 내부 규정인 훈령과 예규가 존재하기는 하나, 적법절차의 원칙에 따라 법에 규정된 절차를 지켜 수사를 해야 하는 우리나라에서, 내부 규정과 판례에만 의존하여 수사를 한 후 적절한 수사 방법이었는지 추후에 검증받아야 하는 불확실한 수사 과정 또한 예방할 수 있을 것이다.
참고
<발의법률안>
「전자정보의 압수·수색에 관한 특례법안」 (의안번호 제2201098호, 조국의원 등 12인)
「형사소송법 일부개정법률안」 (의안번호 제2116983호, 소병훈의원 등 13인)
<법령>
「검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정」
「디지털 증거의 수집·분석 및 관리 규정」
「디지털 증거의 처리 등에 관한 규칙」
<인터넷 자료>
경찰청 통계자료 https://www.police.go.kr/www/open/publice/publice0208.jsp
대검찰청 통계자료 https://www.spo.go.kr/site/spo/ex/announce/AnnounceInfo.do?siteCd=spo&infoId=400&infoSeq=33&infoGubun=total&seqId=681992
2024 국가비전입법정책컨퍼런스 「 디지털증거의 압수절차에서 법치주의 실현을 위한 입법과제」 http://drm.nars.go.kr:7003/sd/imageviewer?DocId=1P2aerpD6pC&ViewerYn=Y&EdmUserId=datauser&type=S&fileName=MjAyNCDqta3qsIDruYTsoIQg7J6F67KV7KCV7LGFIOy7qO2NvOufsOyKpCAo7KCcMeqwhOuLtO2ajOydmOyLpCkucGRm
<판례>
의정부지방법원 2019. 8. 22. 선고 2018노2757 판결
대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결
대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도2649 판결
1. 현황
정보화시대로 접어들면서 컴퓨터, 휴대폰 등의 전자기기가 빠르게 발전하였다. 이로 인해 필요한 정보를 빠르고 쉽게 얻을 수 있게 되었으며 전자기기를 통해 결제, 쇼핑, 주식 매매, 게임 등 다양한 활동을 간편하게 할 수 있게 되었다. 반면에 전자기기를 이용한 개인정보를 포함하는 활동이 많아지면서 사이버 상에서 발생하는 사이버 범죄도 증가하고 있다. 경찰청 통계자료에 따르면 2014년부터 계속해서 범죄가 증가하다가 2016년 범죄율이 일시적으로 감소하였으며, 이후 다시 계속해서 증가하는 추세를 보이고 있다. 더불어 대검찰청의 통계에 따르면 최근 사이버 범죄뿐만 아니라 컴퓨터나 휴대폰과 같은 디지털 기기 내의 정보가 디지털증거로써 사건 수사 시 이용되거나 법정에서 활용되는 빈도수도 증가하는 추세를 보이고 있다. 과거에 종이문서에만 의존하던 것과는 달리 디지털 자료들의 증거가치가 높아지고 있는 것이다.
2. 문제점
현재 우리나라의 디지털증거법은 2011년 신설된 형사소송법 제106조 제3항과 2016년 개정된 동법 제313조를 제외하고는 법률로 규정하고 있는 내용이 존재하지 않는다. 이와 관련하여 2020년 「검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정」 제41조, 제42조에 관련 내용을 기재한 바 있지만, 별도의 법률이 아닌 준칙상 규정 2개만을 가지고 디지털 증거의 압수수색에 관한 문제가 해소되었다고 보기는 어렵다. 이러한 압수수색에 관한 법률의 부재는 실질적으로 수사 실무의 문제로 이어지게 된다. 적법절차에 따라 진행되어야 하는 수사가, 적법한 것이 무엇인지 알 수 없어 난항을 겪게 된다는 것이다. 디지털 증거의 수사를 위하여 검찰은 예규로, 경찰은 훈령으로 각각 내부 규정을 정하고는 있으나, 이것이 적법절차의 기준으로 판단되기는 어렵다. 실제로 지난 2024년 10월 1일에 개정된 대검찰청 예규(예규 제1449호「디지털 증거의 수집·분석 및 관리 규정」)에서는, 통합디지털증거관리시스템에 보관한 전자정보를 폐기하는 것에 대한 예외 조항인 제54조 제2항이 여러 차례 지적을 받고 삭제되었다. 디지털 증거에 대한 법적 공백은 그 적법성을 판단하지 않은 채 관행을 명문화하게 만들었고, 명문화 된 예규나 훈령은 문제제기가 있을 때 개정되거나, 재판 과정에서 그 적법성을 판단받는 상황에 놓여 있다.
3. 개선방안
- '전자정보'와 '디지털 증거'의 정의 규정
'전자정보'와 '디지털 증거'는 기관마다 다르게 정의하고 있다. 전자정보에 관하여 검찰은 「디지털 증거의 수집·분석 및 관리 규정」 제3조 제1호에서 '정보저장매체등에 기억된 정보'라고 규정하고 있고, 경찰은 「디지털 증거의 처리 등에 관한 규칙」 제2조 제1호에서 '전기적 또는 자기적 방법으로 저장되거나 네트워크 및 유·무선 통신 등을 통해 전송되는 정보'라고 규정한다. 「검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정」에서는 제41조 제1항에서 전자정보를 '컴퓨터용디스크 및 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체(이하 이 항에서 “정보저장매체등”이라 한다)에 기억된 정보'라고 언급하고 있다. 디지털 증거에 관하여 검찰은 위 예규 제3조 제3호에서 '범죄와 관련하여 디지털 형태로 저장되거나 전송되는 증거로서의 가치가 있는 정보'라고 정의하고 있으며, 경찰은 위 훈령 제2조 제3호에서 '범죄와 관련하여 증거로서의 가치가 있는 전자정보'라고 명시하고 있다. 이처럼, 전자정보와 디지털 증거 양자의 관계는 내부적인 규정 외에서는 명확하게 정립되어 있지 않고, 기관에서 정의하는 전자정보와 디지털증거의 차이가 분명함에도 불구하고 이들의 통일된 개념이 정의되어 있지 않다. 디지털증거는 법원이 증거능력 인정요건으로서 동일성과 무결성을 요구하고 있다는 점에서 반드시 통일된 정의가 제시되어야 하며, 이는 독립적인 법률을 신설하더라도 해당 정의 규정이 포함되어야 할 것이다.
- '정보'를 압수의 객체로서 명시
정보 자체가 압수의 대상인지에 대하여 여러차례 논의가 있었고, 「검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정」에서는 전자정보를 압수의 대상으로 언급하고 있다. 형사소송법 제106조에서는 '피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여' 증거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건을 압수할 수 있다고 규정하고 있고, 대법원은 2009도2649판결에서 "법관이 압수·수색영장을 발부하면서 '압수할 물건'을 특정하기 위하여 기재한 문언은 이를 엄격하게 해석하여야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장 또는 유추해석하는 것은 허용될 수 없다고 할 것이나(대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결 참조), 압수의 대상을 압수·수색영장의 범죄사실 자체와 직접적으로 연관된 물건에 한정할 것은 아니고, 압수·수색영장의 범죄사실과 기본적 사실관계가 동일한 범행 또는 동종·유사의 범행과 관련된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 범위 내에서는 압수를 실시할 수 있다."고 판시한 바 있다.
이와 관련하여 수사기관은 현장에서 수색하여 사건과 관련된 정보를 모두 판단하기는 어렵고, 디지털증거의 진정성 성립이 문제될 경우 해당 증거를 매체에서 찾을 수밖에 없는데, 이를 입증하기 위해서는 매체가 반드시 압수되어야 한다고 주장할 수도 있다. 이를 위해 유체물인 저장매체와 정보를 별도의 압수대상으로 규정하여 저장매체를 압수하고, 필요한 정보에 관하여 별도로 선별하여 추가로 영장을 청구하도록 한다면 피압수자 또는 피의자가 증거를 사후조작할 가능성을 없애고, 국민의 사생활 침해 문제도 최소화할 수 있다. 필요하다면 임기만료로 폐기된 「형사소송법 일부개정법률안」(의안번호 제2116983호, 소병훈의원안)에서 제시되었던, 정보통신서비스 제공자에게 해당 데이터가 변경되거나 삭제되지 않도록 제안하는 방안도 활용할 수 있을 것이다.
- 디지털 증거법의 증거능력을 인정할 수 있는 기준 명시
디지털 증거의 원본과 출력물의 관계성에 관하여 대법원은 동일성과 무결성을 요구하고 있다. 이와 관련하여 2013도2511판결에서는 동일성과 무결성을 입증하기 위한 방법으로서, 1. 해쉬값이 동일하다는 취지로 서명한 확인서면을 교부받아 법원에 제출하는 방법 2. 정보저장매체 원본이 최초 압수 시부터 밀봉되어 증거 제출 시까지 전혀 변경되지 않았다는 사정을 증명하는 방법 3. 법원이 그 원본에 저장된 자료와 증거로 제출된 출력 문건을 대조하는 방법 4. 압수·수색 과정을 촬영한 영상녹화물 재생 등의 방법을 판시하고 있는 바, 위와 같은 방법을 신설하는 법에서 명시해야 할 것이다.
- 압수된 정보의 삭제 및 폐기 의무화
유체물의 압수와 필요한 정보의 선별압수에도 불구하고 범죄혐의와 관계없는 정보를 수집한 경우에는 해당 정보를 삭제하고 폐기할 것을 의무화해야 한다. 특히, 진정성 성립을 위하여 추가로 수집한 정보가 있다면 이 역시 삭제 및 폐기할 것을 의무화해야 할 것이다. 또한, 현재 수사기관 내규에서도 이를 규정하고 있지만 잘 지켜지지 않고 있다는 비판을 받고 있다는 측면에서, 법률에서 의무화하고 이를 위반하는 경우 별도의 처벌을 하는 벌칙 규정을 마련함이 필요해 보인다.
4. 기대효과
기존 법률이 제정될 당시 디지털 증거는 증거로서 고려의 대상이 아니었고, 이로 인해 발생한 법적 공백은 수사실무에 있어 수사기관이 적법절차의 원칙을 따르기 어렵게 만들고 있다. 또한, 명백한 법적인 근거가 없는 정보의 무분별한 수집은 국민의 사생활 침해로 이어진다는 비판을 받고 있다. 따라서 디지털 증거가 증가하는 현대사회에서 디지털 증거법의 입법은 필수적으로 요구된다. 법적으로 정보를 압수의 객체로서 인정하고, 유체물과 정보를 별도로 압수할 수 있도록 규정하면, 사건과 관련된 정보 이상의 것에 대한 압수 및 수색이 줄어들 것이고, 개인정보의 측면에서 국민의 사생활을 보호하는 데에도 이바지할 것이다. 수사기관 측에서도 확실히 압수수색하고자 하는 내용을 전달하여 의정부지방법원 2018노2757 판결에서와 같이 정보에 대한 압수·수색이 요청된 것이 아니었다는 이유로 증거로써 인정받지 못하는 일을 방지할 수 있을 것이다. 또한, 내부 규정인 훈령과 예규가 존재하기는 하나, 적법절차의 원칙에 따라 법에 규정된 절차를 지켜 수사를 해야 하는 우리나라에서, 내부 규정과 판례에만 의존하여 수사를 한 후 적절한 수사 방법이었는지 추후에 검증받아야 하는 불확실한 수사 과정 또한 예방할 수 있을 것이다.
참고
<발의법률안>
「전자정보의 압수·수색에 관한 특례법안」 (의안번호 제2201098호, 조국의원 등 12인)
「형사소송법 일부개정법률안」 (의안번호 제2116983호, 소병훈의원 등 13인)
<법령>
「검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정」
「디지털 증거의 수집·분석 및 관리 규정」
「디지털 증거의 처리 등에 관한 규칙」
<인터넷 자료>
경찰청 통계자료 https://www.police.go.kr/www/open/publice/publice0208.jsp
대검찰청 통계자료 https://www.spo.go.kr/site/spo/ex/announce/AnnounceInfo.do?siteCd=spo&infoId=400&infoSeq=33&infoGubun=total&seqId=681992
2024 국가비전입법정책컨퍼런스 「 디지털증거의 압수절차에서 법치주의 실현을 위한 입법과제」 http://drm.nars.go.kr:7003/sd/imageviewer?DocId=1P2aerpD6pC&ViewerYn=Y&EdmUserId=datauser&type=S&fileName=MjAyNCDqta3qsIDruYTsoIQg7J6F67KV7KCV7LGFIOy7qO2NvOufsOyKpCAo7KCcMeqwhOuLtO2ajOydmOyLpCkucGRm
<판례>
의정부지방법원 2019. 8. 22. 선고 2018노2757 판결
대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도763 판결
대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도2649 판결